Přesun jen naoko? Agrofert, Babiš a otázky + odpovědi

Moje bývalá firma. Tak premiér Babiš veřejně označuje Agrofert. Tvrdí, že s holdingem, který je tuzemským rekordmanem v čerpání dotací, už nemá nic společného. Vždyť aby dostál liteře zákona o střetu zájmů, zaparkoval jej přeci do svěřenského fondu! Jenže indicií, že i přesto zůstal lídr nejsilnější politické strany v Česku ovládající osobou společnosti Agrofert, přibývá. Jsou tu výpisy ze slovenských veřejných registrů, munice, kterou nashromáždila nevládní Transparency International, střípky posbírané Piráty. Redakce Neovlivní.cz se pomocí spolupracovníků v Bruselu a na základě prostudování desítek unijních dokumentů pokusila odpovědět na otázku, zda Andrej Babiš porušil pravidla hry a Agrofertu reálně hrozí, že přijde o dotace.

Nejprve trochu aktuální politiky. Mezi předsedou vlády, Piráty a organizací Transparency International už týdny zuří válka. Může za to jejich shodné tvrzení, že Andrej Babiš je nadále ovládající osobou společnosti Agrofert. Piráti a Transparency se ohledně možného střetu zájmů českého premiéra obrátili se svými podněty jak na Brusel, tak na přestupkový úřad do Černošic.

Šéf hnutí ANO jejich výklad odmítá. Mluví o zkorumpované nevládce, vydává emocionálně vypjaté komentáře. Šéf Transparency podle něj „sprostě, účelově lže“. Když však redakce Neovlivní.cz poslala do Agrofertu zcela konkrétní otázky ohledně jejich právního výkladu, nepřišla žádná odpověď. A sám premiér s redakcí dlouhodobě odmítá komunikovat.

Z oficiálního prohlášení Agrofertu lze nicméně vyčíst, že firemní právníci prezentují Babišovo postavení tak, že z pozice tzv. obmyšleného a zakladatele svěřenského fondu nemá žádný vliv na správu fondů. A tudíž není ovládající osobou dle zákona o korporacích. „Ze strany Transparency International jde o mylnou a nepravdivou interpretaci. Jde o účelové zaměnění dvou právních termínů. Pan Andrej Babiš je ve slovenském registru partnerů veřejného sektoru uveden jako ‚konečný uživatel výhod‘ ve vztahu k slovenským společnostem koncernu Agrofert. Tento pojem není možné zaměňovat s takzvanou ovládající osobou,“ stojí na stránkách firmy.

Jak této přetahované rozumět? Kdo mlží a kdo vytváří „účelovky“?

Otázka první: Co je vlastně střet zájmů?

Střet zájmů je objektivní stav, kde určitá osoba zastává dvě navzájem neslučitelné funkce. Tyto funkce nemusí reálně vykonávat, postačí, když jen má tu možnost.

Jedná se o přestupek, nikoli o trestný čin. Pokud by však osoba ve střetu zájmů alespoň jednu z neslučitelných funkcí reálně vykonávala, například rozhodla o dotačním plánu tak, aby byl výhodný pro firmu, na které má osobní zájem (nebo ji ovládá), šlo by již o trestný čin korupce.

Otázka druhá: Co říká o zákazu střetu zájmů český zákon?

Zákon o střetu zájmů říká, že politik nesmí ovládat firmy, které pobírají dotace, dodávají veřejným institucím zakázky, nebo poskytují mediální služby. Zákaz ovládání v sobě rovněž zahrnuje zákaz vlastnit více jak 25% podíl v takových firmách.

Důležité je porozumět, jaký je rozdíl mezi termíny „vlastnit“ a „ovládat“. Andrej Babiš veřejně prohlašuje, že Agrofert nevlastní. Všimněte si, že ale nikde neřekl, že Agrofert neovládá. Právě tato přehlédnutelná, ale z hlediska právního výkladu zcela zásadní nuance mezi vlastnictvím a ovládáním firmy je velice důležitá.

Ve zkratce: vlastnit nutně neznamená ovládat. A ovládat nutně neznamená vlastnit. Mohu vlastnit firmu, avšak nemusím ji ovládat. Pokud vlastním třeba 30 % akcií firmy a někdo jiný vlastní zbylých 70 % akcií, pak sice vlastním menšinový podíl v této firmě, ale neovládám ji, neboť ji ovládá většinový vlastník. Naopak – určitý subjekt mohu ovládat, avšak nemusím ho vlastnit. To je případ svěřenských fondů, které nevydávají akcie, a nelze je proto vlastnit. Přestože je nelze vlastnit, lze svěřenské fondy ovládat, a to podle toho, jak je nastavena struktura vztahů ve svěřenském fondu. Ovládající osobou svěřenského fondu může být například jediný beneficient (obmyšlený) svěřenského fondu, který může svěřenské fondy kdykoli zrušit.

Otázka třetí: Co říká o střetu zájmů evropské nařízení?

Evropské finanční nařízení týkající se vyplácení peněz z evropského rozpočtu (evropských fondů), jež vstoupilo v účinnost 2. srpna 2018, je ohledně střetu zájmů ještě přísnější.

Aby byl veřejný funkcionář ve střetu zájmů, nemusí ovládat určitou firmu, jak požaduje český zákon. Podle evropského nařízení zcela postačí, že má na takové firmě přímý či nepřímý osobní zájem. Tento zájem může být ekonomický, například v případě beneficienta svěřenského fondu, který má právo na výnosy ze svěřenského fondu, nebo rodinný. Třeba pokud je rodinný příslušník veřejného funkcionáře členem rady protektorů svěřenského fondu.

Otázka čtvrtá: Vyřešil Andrej Babiš svůj střet zájmů převodem Agrofertu do svěřenských fondů?

Andrej Babiš tvrdí, že mu zákon o střetu zájmů, jenž vstoupil v účinnost v únoru 2017, nařídil převést Agrofert do svěřenského fondu. To není pravda. Český zákon pouze nařídil Andreji Babišovi jako členu vlády, aby se vyhnul střetu zájmů. Tedy aby neovládal společnosti, jež mají alespoň 25% podíl v mediálních domech a společnostech získávajících veřejné zakázky, dotace a investiční pobídky. Převodem do svěřenských fondů, jak je vysvětleno podrobněji dále, však zjevně Andrej Babiš nepřestal Agrofert ovládat. Pouze způsob, jakým Agrofert nadále ovládá, znepřehlednil použitím svěřenských fondů.

Andrej Babiš jistě zcela dobře ví, zda svěřenské fondy (a přes ně holding Agrofert) aktivně ovládá, či neovládá. Ví, zda přes smsky, osobně nebo přes prostředníka úkoluje, nebo neúkoluje správce svěřenského fondu a zda ho správce svěřenského fondu poslouchá.

Ani jedno ovšem nelze dokázat nebo vyvrátit, leda že by svěřenskému správci Zbyňkovi Průšovi a Andreji Babišovi policie napíchla telefony. K tomu by ovšem musela mít u obou podezření z trestného činu. Babiše nadto chrání poslanecká imunita, takže by trestní stíhání musela odsouhlasit sněmovna.

Jak už bylo řečeno, samotné podezření ze střetu zájmů pro trestní stíhání nestačí, střet zájmů není trestným činem. Je však hlavní překážkou pro čerpání dotací, které nadále putují do babišových firem.

Otázka pátá: Vlastní Babiš Agrofert? Je Andrej Babiš skutečným majitelem Agrofertu?

Andrej Babiš Agrofert nevlastní. Zákon říká, že majetek vložený do svěřenského fondu nevlastní nikdo. Akcie Agrofertu vložené do svěřenského fondu proto nelze vlastnit.

Agrofert proto formálně nevlastní nikdo, ani Andrej Babiš.

Andrej Babiš je nicméně spolu s ostatními osobami – Monikou Babišovou, Václavem Knotkem, Zbyňkem Průšou a Alexejem Bílkem – jedním ze skutečných majitelů Agrofertu. To je uvedeno na výpisu ze slovenského registru partnerů slovenského veřejného sektoru, tj. příjemců slovenských veřejných zakázek, a potvrzeno v tzv. verifikačním dokumentu zpracovaném pro Agrofert jím pověřenou slovenskou advokátkou. Pro přesnost, Andrej Babiš je uveden jako konečný uživatel výhod, což je přesný ekvivalent českého pojmu skutečný majitel.

Otázka šestá: Ovládá Babiš Agrofert?

Dva svěřenské fondy, jež vlastní dohromady 100 % akcií Agrofertu, mají jediného zakladatele a beneficienta (obmyšleného) – Andreje Babiše. Zakladatel má právo dohledu nad svěřenským fondem. Beneficient bere výnosy ze svěřenského fondu. Svěřenský fond je spravován v zájmu zakladatele a ve prospěch beneficienta.

Podle zákona o mezinárodní spolupráci v oblasti daní je v případě svěřenského fondu jeho ovládající osobou zakladatel nebo beneficient (vedle správce a členů rady protektorů). Ovládající osoba je osoba s rozhodujícím vlivem. Skutečný majitel je v případě svěřenského fondu rovněž osoba s rozhodujícím vlivem. Zakladatel nebo beneficient (vedle správce a členů rady protektorů) se považují podle zákona proti praní peněz rovněž za osoby s rozhodujícím vlivem. Podle zákona o praní peněz lze domněnku rozhodujícího vlivu v konkrétním případě vyvrátit, podle zákona o mezinárodní spolupráci v oblasti daní však nikoli.

Otázka sedmá: Má Babiš na Agrofertu osobní zájem?

Jelikož je Andrej Babiš jediným zakladatelem, jediným beneficientem, tj. příjemcem výnosů z obou fondů, a jeho manželka Monika Babišová je jeho nominantkou v radě protektorů obou svěřenských fondů, má Andrej Babiš přímý osobní rodinný zájem na obou svěřenských fondech, a tím pádem i na společnosti Agrofert, a.s.

Otázka osmá: Co by znamenalo pro Agrofert, kdyby ho Babiš ovládal nebo na něm měl osobní zájem? Co by to znamenalo pro úředníky, kteří vyplácejí Agrofertu dotace či zadávají veřejné zakázky?

Pokud se prokáže, že Babiš má na Agrofertu osobní zájem, musí české, tzv. řídicí orgány na příslušných ministerstvech přestat vyplácet Agrofertu dotace z evropských fondů. Pokud by tyto řídicí orgány vyplatily evropské peníze společnosti dotčené střetem zájmů vědomě, může jim hrozit, že se dopustí trestného činu poškozování finančních zájmů Evropské unie.

Pokud jde o české dotace a české veřejné zakázky, úředníkům, kteří by vyplatili české dotace nebo zadali české veřejné zakázky společnosti dotčené střetem zájmů, nehrozí nic. Český zákon nepředvídá za takové protiprávní jednání žádnou sankci.

Otázka devátá: Co by pro Babiše znamenalo, kdyby Agrofert ovládal nebo na něm měl osobní zájem?

Nepřestane-li Agrofert brát dotace, musí Andrej Babiš Agrofert prodat. Nebo odstoupit z veřejné funkce. Nestačí pouze Agrofert schovat nebo znepřehlednit způsob, jakým ho ovládá.

Z hlediska českého zákazu střetu zájmů mu může být příslušným správním úřadem, případně v další instanci soudem, nařízeno, aby svoji situaci střetu zájmů ve vztahu k ovládání uvedl do souladu se zákonem. Přeloženo, aby například prodal média, která Agrofert vlastní. Navíc může dostat pokutu do výše 250 tisíc korun.

Z hlediska evropského zákazu střetu zájmů nové evropské nařízení rozšiřuje zákaz střetu zájmů i na přípravné činnosti týkající se evropského rozpočtu. Není proto vyloučeno, že by Evropská rada mohla vyloučit Andreje Babiše z těch jednání, kde se bude diskutovat o podobě budoucího evropského rozpočtu, například při otázkách zastropování zemědělských dotací pro velké agroholdingy.

Otázka desátá: Jak byl řešen střet zájmů u EU dotací v minulosti?

Případ Andreje Babiše a čerpání dotací jeho společnostmi je svým způsobem unikátní. Celé řešení bude precedentem pro další politiky do budoucna, a to nejen v České republice, ale v celé Evropské unii.

Na evropské úrovni již ovšem existuje precedentní soudní rozsudek, který řešil střet zájmů úředníka při rozdělování dotací. Evropský soudní dvůr v případu Ismeri (věc č. T-277/97) rozhodl, že střet zájmů je objektivní stav a vyžaduje, aby osoba ve střetu zájmů byla „v pozici, která jí umožňuje ovlivnit rozhodovací proces a díky tomu využít své pozice“, nikoli aby svou pozici skutečně využila.

Otázka jedenáctá: Co se bude dít dál?

Na české úrovni bude příběh řešit obecní úřad Černošice, v jehož rozšířeném obvodu má Andrej Babiš bydliště. Tam posílá stížnost Transparency International, která má za to, že premiér v rozporu se zákonem o střetu zájmů stále ovládá média. Černošický úřad by měl rozhodnout do konce letošního roku.

Podle Transparency International se ovšem Andrej Babiš může rozhodnout, že celý případ bude předán k projednání mandátovému a imunitnímu výboru Poslanecké sněmovny. Tento výbor v minulosti projednával i vydání Andreje Babiše k trestnímu stíhání v kauze Čapí hnízdo. V takovém případě by o jeho střetu zájmů mohli rozhodovat také poslanci jeho hnutí. Pikantní je, že při takovém rozhodování by se zákonodárci z ANO sami dostali do střetu zájmů. Premiér ale zatím dává najevo, že je pro něj varianta projednání na mandátovém a imunitním výboru nepřijatelná.

Na evropské úrovni bude muset řešit Babišův střet zájmů Evropská rada a Evropská komise. Evropská rada bude jednat o rozpočtu na summitu v polovině září.

Redakce Neovlivní.cz už vznesla dotaz na generální sekretariát Evropské rady, zda se Andrej Babiš bude moci tohoto účastnit. Reakce byla zatím jen obecná, odpovědi na upřesňující dotazy nebyly v době uzávěrky časopisu k dispozici.

Tisková mluvčí Katharina Rettig zatím pouze odmítla interpretovat evropská pravidla, jestliže se konkrétně vztahují na členy Evropské rady. Jde o to, že pokud by Evropská rada dospěla k závěru, že Andrej Babiš je ve střetu zájmů, a přesto mu účast na jednání Evropské rady týkající se unijního rozpočtu dovolila, umožnila by Babišovi porušovat nařízení, jež v červnu spolu s Evropským parlamentem schválila Rada EU. Jinými slovy by řekla, že vrcholoví evropští politici jsou nad evropskými zákony a že je na rozdíl od občanů nemusí dodržovat.

Každopádně nemůžeme čekat, že rozhodnutí unijních orgánů přijde obratem. Andrej Babiš je aktuálně premiérem členské země EU a insideři přiznávají, že v obdobných případech hrají velkou roli i politické zájmy.